POR VIVIAN CASANOVA DE C. ESKENAZI E CAROLINA CARVALHO DE ANDRADE / BMA ADVOGADOS

Os condôminos, proprietários do bem comum, são os efetivos beneficiários das receitas decorrentes de sua exploração e, portanto, os sujeitos passivos dos tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento.

É comum que proprietários de unidades de shopping center, também coproprietários de frações ideais de área comum, organizem-se na forma de condomínio. Em geral, um condomínio não desenvolve atividade comercial nem distribui lucros, tendo por finalidade cuidar dos interesses de coproprietários, o que inclui recebimento e repasse dos aluguéis das áreas exclusivas por conta e ordem de condôminos.

O condomínio não possui personalidade jurídica, sendo equiparado a pessoa jurídica apenas para fins de obrigatoriedade de inscrição no CNPJ, e, para fins fiscais, não gera renda ou mesmo receitas, não estando sujeito à tributação salvo quanto a tributos decorrentes da contratação de empregados ou prestadores de serviços.

A RFB tem lavrado autos de infração em face de condomínios de shopping centers para a exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre resultados operacionais não oferecidos à tributação, decorrentes da locação das unidades comerciais. A alegação é de que se trataria o condomínio de sociedade empresária, nos termos do art. 981 do CC/2002, que prestaria serviços relativos ao recebimento de aluguéis e distribuiria lucros aos condôminos.

No dia 06.04, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) cancelou uma autuação fiscal lavrada contra condomínio de shopping center, por erro na identificação do sujeito passivo. Na decisão, o conselheiro relator inicialmente alegou que o autuado não seria apenas um condomínio edilício, mas um condomínio pro indiviso. Sendo figuras de Direito Civil distintas, não poderiam ter mesmo tratamento para fins do desvirtuamento do condomínio pro indiviso e pretensão de tributação dos valores recebidos e repassados aos condôminos, como pretendido no lançamento.

Em se tratando de condomínio pro indiviso, condôminos não possuem unidades individuais específicas, sendo igualmente proprietários do bem comum que gera receitas decorrentes da exploração do seu direito de propriedade. Logo, considerou-se absolutamente regular a constituição de condomínio, que é figura despersonalizada, para fins de organização e divisão das despesas relacionadas à administração da propriedade comum e gestão e recebimento de pagamentos por conta e ordem dos condôminos.

Na decisão da CSRF restou afastada, ainda, a alegação de que o condomínio autuado seria uma sociedade empresária, nos termos do art. 981 do CC/2002, já que não se estaria na situação em que condôminos reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para a realização de objetivos empresariais, dado que o único bem explorado já é de propriedade comum.

Prevaleceu também o entendimento de que os arts. 121 e 126, inciso III, do CTN não conferem legitimidade para se atribuir personalidade jurídica e sujeição passiva tributária a condomínio pro indiviso. Nessa hipótese, os condôminos, proprietários do bem comum, são os efetivos beneficiários das receitas decorrentes de sua exploração e, portanto, os sujeitos passivos dos tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento. Não foi evidenciado neste caso concreto que os condôminos teriam deixado de tributar receitas repassadas pelo condomínio nem que aqueles teriam utilizado a figura do condomínio de forma abusiva ou fraudulenta.

Vale observar: nesse julgamento houve empate nos votos dos conselheiros integrantes da 1ª Turma da CSRF, prevalecendo o entendimento do conselheiro relator, em razão do art. 19-E da Lei nº 10.522, que afasta a aplicação do voto de qualidade e determina solução favorável ao contribuinte quando há empate na votação.

Embora seja um importante precedente, o empate no voto dos membros da CSRF evidencia que ainda há dúvidas e que a matéria não se encontra pacificada. É fundamental acompanharmos os próximos julgamentos do CARF neste tema, considerando que a constitucionalidade do art. 19-E é questionada (ADIs nº 6.415, 6.399 e 6.403).

Texto originalmente publicado no site da BMA Advogados.